Обзор изменений в сфере закупок по закону № 223-ФЗ и практики его применения

С 1 октября 2021 г. и с 1 января 2022 года вступят в силу очередные изменения правового регулирования закупок заказчиков, работающих по закону № 223-ФЗ, в части требований к протоколам закупок, размещению информации в реестре договоров, отчетности. Практически для всех заказчиков, кроме субъектов МСП, станет обязательным осуществление закупок у субъектов МСП по новым правилам, когда ограничены требования к заявкам и жестко регламентированы конкурентные процедуры на отобранных Правительством электронных площадках.

Предлагаем Вашему вниманию детализированный обзор изменений в сфере регулирования закупок по закону № 223-ФЗ и судебной практики, подготовленный экспертами компании «ФинКонт Торги»: новый ежемесячный отчет и его трудоемкость, виды несостоявшихся закупок в протоколах, позиция Арбитражного суда Московского округа в отношении предварительного квалификационного отбора и отклонения заявки за раскрытие наименования участника закупки.

1. Федеральным законом от 02.07.2021 № 360-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены уточнения в порядок осуществления заказчиками из 223-ФЗ закупок в соответствии с федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в случаях невыполнения требований закона № 223-ФЗ: об объеме и отчетности по закупкам у субъектов МСП, неразмещения в ЕИС Положения о закупке и др.

Поскольку законом № 360-ФЗ исключены из контрактной системы такие способы определения поставщика как конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, запрос предложений, в статьи 3 и 8 закона № 223-ФЗ внесены соответствующие уточнения в части использования способов определения поставщика, предусмотренных законом № 44-ФЗ.

Изменения вступят в силу с 1 января 2022 года.

2. Федеральным законом Федеральный закон от 01.07.2021 № 277-ФЗ «О внесении изменений в статью 3.4 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» исключена возможность подачи участниками закупки предложения о цене лота в закупках конкурентными способами, участниками которых могут быть только субъекты МСП. Подать ценовое предложение можно либо о цене договора, либо о цене единицы товара, работы, услуги.

Упоминание «цены лота» полностью исключено из закона № 223-ФЗ, хотя в подзаконных нормативных актах, Положениях о закупке у большинства заказчиков это понятие присутствует, так же как и в законе № 44-ФЗ, где возможность выделения лотов предусмотрена в случаях проведения конкурса или аукциона не в электронной форме.

Изменения вступили в силу с 12 июля 2021 г., при этом в сведениях о закупках на официальном сайте ЕИС, в том числе у субъектов МСП, вкладка «Список лотов» по-прежнему в наличии.

3. Федеральный закон от 05.04.2021 № 86-ФЗ «О внесении изменений в статьи 2 и 4 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» обязал заказчиков в срок до 16 июля 2021 г. внести в свои Положения о закупке порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора.

Кроме того, законом № 86-ФЗ предусмотрено включение обоснования начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей, в документацию о конкурентной закупке.

Следует напомнить заказчикам, что при проведении запроса котировок в электронной форме не предусмотрена документация о закупке, в связи с чем требование о размещении в ЕИС обоснования НМЦД при проведении запросов котировок в электронной форме законом не предусмотрено.

Также важно обратить внимание заказчиков на то, что из требований к содержанию извещения и документации о конкурентной закупке исключены понятие «цена лота» и возможность формирования цены договора в документации без учета расходов на уплату налогов и других обязательных платежей (в частности, без учета НДС).

О несоответствии закону установления в документации двух цен — с НДС и без НДС — ранее упоминали в своих решениях ФАС России и арбитражные суды, теперь соответствующее требование включено в закон № 223-ФЗ.

4. Постановление Правительства РФ от 07.07.2021 № 1128 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц и признании утратившими силу отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» существенно изменяет обязанности заказчиков, работающих по закону № 223-ФЗ, с 1 января 2022 г.

Прежде всего, действие постановления № 1352 об особенностях закупок у субъектов МСП распространено на всех заказчиков, работающих по закону № 223-ФЗ. Обязательные закупки у субъектов МСП вправе не проводить только те заказчики, которые сами являются субъектами малого или среднего предпринимательства.

Напомним, что согласно разъяснениям в отношении действующей пока редакции Постановления № 1352 заказчики, закупки которых не регулируются постановлением № 1352, не вправе устанавливать в извещении и (или) документации о закупке ограничение участия субъектов, не являющихся МСП.

Годовой объем закупок у субъектов МСП с 2022 года по всем возможным основаниям установлен в размере не менее 25% совокупного годового стоимостного объема договоров, а объем закупок, участниками которых являются только субъекты МСП, должен быть не менее 20%.

На этапе планирования закупок заказчики должны обеспечить включение в план не менее 20% закупок, участниками которых являются только субъекты МСП, с учетом п.7 Положения об исключении из расчета отдельных видов закупок.

Одновременно в постановлении Правительства Российской Федерации от 29 октября 2015 г. № 1169 «О порядке проведения мониторинга соответствия планов закупки товаров, работ, услуг, планов закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств, изменений, внесенных в такие планы, оценки соответствия проектов таких планов, проектов изменений, вносимых в такие планы, требованиям законодательства Российской Федерации, предусматривающим участие субъектов малого и среднего предпринимательства в закупке, порядке и сроках приостановки реализации указанных планов по результатам таких оценки и мониторинга» предусмотрено, что в региональные перечни заказчиков, чьи проекты планов закупки и проекты изменений планов подлежат оценке соответствия, могут быть включены заказчики с годовым объемом выручки или величиной активов за предшествующий год более 500 млн руб.

Мониторинг соответствия будет осуществляться Корпорацией МСП в отношении заказчиков, проекты планов которых подлежат оценке соответствия, при годовом объеме договоров до 1 млрд руб.

Положительное заключение и уведомление о несоответствии по результатам мониторинга и оценки соответствия не позднее одного часа будет автоматически с использованием единой информационной системы направляться заказчику.

5. Постановлением Правительства РФ от 19.06.2021 № 937 «О внесении изменений в пункты 8 и 19 Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема» узаконена возможность осуществления закупок товаров, работ, услуг, включенных в перечень для субъектов МСП, у любых лиц, при необходимости.

Кроме того, формальный порог начальной (максимальной) цены договора, до которого заказчики вправе осуществлять закупки у субъектов МСП товаров, работ, услуг, включенных в перечень для МСП, повышен до 800 млн руб.

При этом запрета осуществлять такие закупки при НМЦД более 800 млн руб. в постановлении № 1352 нет, хотя в проекте изменений постановления № 1352 фраза «При этом начальная (максимальная) цена договора (цена лота) не должна превышать 800 миллионов рублей.»" была предусмотрена, но в окончательную редакцию текста изменений не попала...

Постановление № 937 вступит в силу с 1 октября 2021 г.

6. Постановлением Правительства РФ от 27.05.2021 № 814 «О мониторинге закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также об оценке эффективности деятельности органов контроля, осуществляющих контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» изменены требования к протоколам закупок по 223-ФЗ, сведениям в реестре договоров и ежемесячным отчетам с 1 октября 2021 года.

Установлены порядок и срок осуществления мониторинга закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, предусмотренного законом № 223-ФЗ, и требования к его содержанию.

Минпромторгу предоставлен доступ к информации о совокупном годовом объеме закупок товаров, в том числе российского происхождения, а также к сведениям о заключенных договорах, которые заказчики формируют в ЕИС в соответствии с Постановлением № 908.

Предусмотрено, что сведения о годовом объеме закупок товаров, в том числе товаров российского происхождения, об их кодах ОКПД2, наименовании, размере достигнутой доли закупок товаров российского происхождения, будут формироваться в ЕИС на основе обработки сведений о заключенных договорах, содержащейся в отчете за последний месяц календарного года, формируемом в соответствии с Постановлением № 908.

Пункт 34 постановления № 908, устанавливающий требования к содержанию протоколов закупки, изложен в новой редакции:

«34. Протоколы, составленные в ходе закупки, должны содержать сведения об объеме, цене закупаемых товаров, работ, услуг, сроке исполнения контракта, причины, по которым конкурентная закупка признана несостоявшейся (в случае признания конкурентной закупки таковой), а также иную информацию, предусмотренную Федеральным законом и положением о закупке, размещенном в единой информационной системе.

При этом в случае признания конкурентной закупки несостоявшейся в протоколах указывается информация о следующих причинах ее признания таковой:

а) конкурентная закупка признана несостоявшейся в связи с тем, что не подано ни одной заявки на участие в закупке;

б) конкурентная закупка признана несостоявшейся в связи с тем, что по результатам ее проведения все заявки на участие в закупке отклонены;

в) конкурентная закупка признана несостоявшейся в связи с тем, что на участие в закупке подана только одна заявка;

г) конкурентная закупка признана несостоявшейся в связи с тем, что по результатам ее проведения отклонены все заявки, за исключением одной заявки на участие в закупке;

д) конкурентная закупка признана несостоявшейся в связи с тем, что по результатам ее проведения от заключения договора уклонились все участники закупки.

Каким образом можно включить в протокол закупки информацию, предусмотренную подпунктом «д», не совсем понятно, так как факт уклонения может быть обнаружен через определенное время после размещения в ЕИС итогового протокола. Видимо, речь идет об отдельном протоколе, который составляется в случае уклонения участника закупки от заключения договора. Законом № 223-ФЗ специальные требования к такому протоколу не предусмотрены.

Сведения, необходимые заказчику для размещения ежемесячного отчета, будут формироваться в ЕИС автоматически по состоянию на 1-е число следующего месяца на основе информации, включенной в реестр договоров.

Заказчик до 10-го числа следующего за отчетным месяца должен дополнить информацию о заключенных договорах сведениями, которые не подлежат или по решению заказчика не размещены в ЕИС, в том числе о закупках у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Чтобы отчет в ЕИС сформировался автоматически на основании сведений реестра договоров, заказчики должны будут при внесении информации указывать код соответствующего основания заключения договора из следующих вариантов:

110 — для конкурентной закупки, предусмотренной статьей 3.2 закона № 223-ФЗ (за исключением конкурентных закупок, предусмотренных статьями 3.3 — 3.5 закона № 223-ФЗ) — т.е. для открытой закупки не в электронной форме;

111 — для конкурентной закупки, предусмотренной статьей 3.2 закона № 223-ФЗ (за исключением конкурентных закупок, предусмотренных статьями 3.3 — 3.5 закона № 223-ФЗ), признанной несостоявшейся в связи с тем, что на участие в закупке подана только одна заявка и с участником, подавшим такую заявку, заключен договор;

112 — для конкурентной закупки, предусмотренной статьей 3.2 закона № 223-ФЗ (за исключением конкурентных закупок, предусмотренных статьями 3.3 — 3.5 закона № 223-ФЗ), признанной несостоявшейся в связи с тем, что по результатам ее проведения отклонены все заявки, кроме заявки, поданной участником закупки, с которым заключен договор;

120 — для конкурентной закупки, предусмотренной статьей 3.3 закона № 223-ФЗ (т.е. для закупки в электронной форме, не для субъектов МСП);

121 — для конкурентной закупки, предусмотренной статьей 3.3 закона № 223-ФЗ, признанной несостоявшейся в связи с тем, что на участие в закупке подана только одна заявка и с участником, подавшим такую заявку, заключен договор;

122 — для конкурентной закупки, предусмотренной статьей 3.3 закона № 223-ФЗ, признанной несостоявшейся в связи с тем, что по результатам ее проведения отклонены все заявки, кроме заявки, поданной участником закупки, с которым заключен договор;

130 — для конкурентной закупки, предусмотренной статьей 3.4 закона № 223-ФЗ (т.е. для закупки в электронной форме для субъектов МСП, проведенной на площадках, работающих по 44-ФЗ);

131 — для конкурентной закупки, предусмотренной статьей 3.4 закона № 223-ФЗ, признанной несостоявшейся в связи с тем, что на участие в закупке подана только одна заявка и с участником, подавшим такую заявку, заключен договор;

132 — для конкурентной закупки, предусмотренной статьей 3.4 закона № 223-ФЗ, признанной несостоявшейся в связи с тем, что по результатам ее проведения отклонены все заявки, кроме заявки, поданной участником закупки, с которым заключен договор;

140 — для конкурентной закупки, предусмотренной статьей 3.5 закона № 223-ФЗ (т.е. для закрытой конкурентной закупки);

141 — для конкурентной закупки, предусмотренной статьей 3.5 закона № 223-ФЗ, признанной несостоявшейся в связи с тем, что на участие в закупке подана только одна заявка и с участником, подавшим такую заявку, заключен договор;

142 — для конкурентной закупки, предусмотренной статьей 3.5 закона № 223-ФЗ, признанной несостоявшейся в связи с тем, что по результатам ее проведения отклонены все заявки, кроме заявки, поданной участником закупки, с которым заключен договор;

210 — для неконкурентной закупки, за исключением неконкурентной закупки, предусмотренной статьей 3.6 закона № 223-ФЗ (т.е. для неконкурентных закупок, кроме закупок у единственного поставщика);

220 — для неконкурентной закупки, предусмотренной статьей 3.6 закона № 223-ФЗ (т.е. для закупок у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика);

310 — для закупки, сведения о которой не подлежат размещению в единой информационной системе в соответствии с частью 15 статьи 4 закона № 223-ФЗ (за исключением закупок, предусмотренных статьей 3.5 закона № 223-ФЗ);

320 — для закупки, указанной в пунктах 1 — 3 части 15 статьи 4 закона № 223-ФЗ, в случае принятия заказчиком решения о неразмещении сведений о такой закупке в ЕИС (в т.ч. для закупок на сумму до 100 т.р. или до 500 т.р., с учетом объема выручки заказчика).

Сведения месячного и годового отчета, форма которого утверждена постановлением № 814 и включена в новую редакцию Постановления № 908, будут формироваться в ЕИС автоматически, в том числе о стоимостном объеме товаров российского происхождения по кодам ОКПД2 и наименованиям, включенным в Постановление № 2013, размере достигнутой доли закупок (в процентах) товаров российского происхождения (в том числе товаров, поставленных при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг).

В раздел 4 отчета будут включены сведения о заключенных договорах, формируемые за последний месяц календарного года.

Таким образом, начиная с отчета за октябрь 2021 года, заказчиков ждут изменения, прежде всего, в отношении протоколов и сведений в реестре договоров. Если в части несостоявшихся закупок секретари закупочных комиссий смогут легко сориентироваться и правильно указать причину признания закупки несостоявшейся из предлагаемых четырех вариантов, то в отношении сведений реестра договоров задача выбрать нужный код из предлагаемых 16 вариантов требует серьезной мобилизации ресурсов заказчиков. Сведения не сможет заполнить «оператор», не имеющий представления о 223-ФЗ и Положении о закупке заказчика. Только работник с высоким уровнем образования и квалификации сможет определить основание заключения соответствующего договора, разобраться в отличиях между конкурентными и неконкурентными закупками, состоявшимися и несостоявшимися процедурами; правильно указать код ОКПД2 и страну происхождения товара, особенно по кодам, включенным в постановление № 2013.

Что касается ежемесячной отчетности, то дополнительных ресурсов ее формирование не потребует. Как и сейчас, необходимо будет считать количество и стоимость договоров, не размещенных в ЕИС. Остальную часть отчета заполнит система. Поэтому главный вопрос, который волнует теперь заказчиков, это последствия невыполнения требований постановления № 2013 о минимальной доле закупок российских товаров, поскольку это невыполнение будет отражено в отчете на основании данных реестра договоров, контролировать правильность заполнения которого при больших объемах закупок товаров достаточно сложно.

7. Постановлением Правительства РФ от 03.03.2021 № 304 «О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 3 декабря 2020 г. № 2013» предусмотрено, что для целей выполнения минимальной доли закупок российских товаров должны учитываться также товары, включенные в реестр промышленной продукции, произведенной на территории государства — члена Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации.

8. Распоряжением Правительства РФ от 01.06.2021 № 1460-р «Об утверждении перечня товаров, работ и услуг в сфере обеспечения защиты информации, закупки которых осуществляются Государственной корпорацией по содействию разработке, производству и экспорту высокотехнологичной промышленной продукции „Ростех“, сведения о закупке которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению в единой информационной системе в сфере закупок» утвержден перечень закупок, информация о которых не размещается в ЕИС.

9. В Письме Минпромторга России от 28.05.2021 N 43917/12 «О реализации Постановления Правительства РФ от 03.12.2020 № 2013» разъяснено, что в целях достижения установленных постановлением № 2013 минимальных долей закупок товаров российского происхождения предоставляется приоритет путем проведения конкурса, аукциона и иных способов закупки, в том числе закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), по отношению к товарам, происходящим из иностранных государств, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами в порядке, предусмотренном положением о закупке, утвержденным заказчиком в соответствии с Законом № 223-ФЗ.

В этой связи для признания товара российским заказчик в документации о закупке указывает требование о представлении участником закупки в составе заявки на участие в закупке информации о нахождении товара в реестре российской или евразийской промышленной продукции или в реестре российской радиоэлектронной продукции.

Также Минпромторго сообщил, что в целях унификации нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, принятых в соответствии с пунктом 1 части 8 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, в настоящее время проводится работа по оптимизации и гармонизации положений постановления Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 г. № 925.

В завершении обзора представим несколько последних интересных решений арбитражных судов по спорам, связанным с проведением закупок по закону № 223-ФЗ.

10. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07 июля 2021 г. по делу № А40-238959/2019 признано незаконным решение заказчика о завершении процедуры конкурентного отбора без заключения договора.

В суд обратился участник закупки, заявка которого была признана лучшей, с требованием о признании незаконным и недействительным решения заказчика о завершении открытого конкурентного отбора без заключения договора, о понуждении заказчика к заключению договора. Заказчик отказался от заключения договора «в связи с необходимостью изменения технических решений, исходя из которых планировалось осуществление конкурентного отбора».

Исковые требования удовлетворены в полном объеме. При этом суд отметил, что предусмотренный заказчиком в Положении механизм, позволяющий ему отказываться от заключения договора в связи с тем, что конкурентный отбор не является торгами, нарушает баланс частных и публичных интересов, законодательно закрепленный принцип равенства участников гражданских правоотношений, поскольку создает незаконные, необоснованные преимущества для заказчика, обладающего правом немотивированно отказаться от заключения договора с победителем.

11. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29 июня 2021 г. по делу № А40-119631/2020 незаконными признаны действия заказчика при проведении предварительного квалификационного отбора.

Заказчик оспаривал решение и предписание Московского УФАС России, связанные с обжалованием процедуры предварительного квалификационного отбора в целях отбора подрядчиков для выполнения комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объектах ремонта и обслуживания пассажирского подвижного состава общества в 2020-2024 годах. Управление ФАС признало заказчика нарушившим требования закона № 223-ФЗ, так как в документации не был определен объем требуемых работ. Заказчик разъяснил, что участники, прошедшие предварительный квалификационный отбор, смогут принимать участие в размещении заказа во вторых этапах конкурентных процедур закупок, которые будут осуществляться по необходимости. Управление ФАС России также признало незаконным объединение проектно-изыскательских, строительно-монтажных, пуско-наладочных работ, комплектации оборудованием на всех объектах работ и обслуживания пассажирского подвижного состава работы, исходя из отсутствия оснований, при которых можно было признать такое объединение разных видов работ, обеспечения оборудованием при проведении квалификационного отбора соответствующим положениям пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках. Проведение последующих закупок среди закрытого перечня участников, отобранных по результатам предквалификационного отбора, было признано необоснованным ограничением конкуренции. Незаконным УФАС посчитало также описание условия и критерия оценки в отношении опыта участника, требования к предоставляемым на участие в ПКО документам.

Суды не были единодушны, но суд кассационной инстанции поддержал Московское УФАС и отказал в удовлетворении требований заказчика, согласившись с выводами УФАС о наличии в действиях заказчика нарушений закона № 223-ФЗ.

12. В Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 6 июля 2021 г. по делу А40-170472/2020 суд пришел к выводу о том, что отклонение заявки участника при проведении аукциона в электронной форме с участием любых лиц (не для МСП) за раскрытие наименования участника в первой части не соответствует закону № 223-ФЗ.

Заказчик обратился в суд с требованием о признании незаконными решения и предписания Московского УФАС России, связанных с обжалованием отказа в допуске к участию в аукционе в электронной форме. Жалоба участника была признана обоснованной, отказ в допуске заявки к дальнейшему участию в аукционе в связи с раскрытием информации об участнике на стадии подачи первой части заявки был признан Московским УФАС незаконным.

Суд в своем решении указал, что при проведении процедур закупок для любых лиц, а не для субъектов МСП, следует руководствоваться общими правилами, установленными статьей 3.3 Закона о закупках, которой не установлены подобные правила об обособленных частях заявок и возможности отклонения заявки при идентификации участника заявки на стадии первой части заявки.

Следует отметить, что в документации заказчика было указано: «не допускается указание в первой части заявки сведений об участнике аукциона и о его соответствии единым квалификационным требованиям, установленным в настоящей документации». «В случае содержания в первой части заявки сведений об участнике аукциона и (или) о ценовом предложении либо содержания во второй части заявки сведений о ценовом предложении участника данная заявка подлежит отклонению», в связи с чем суд первой инстанции встал на сторону заказчика. Однако суды апелляционной и кассационной инстанций рассудили иначе и указали, что положения документации и положения о закупках Заказчика не должны противоречить действующему законодательству, которым определен специальный правовой порядок только в отношении определенных закупок, отклонение заявки всех участников при проведении конкурентных закупок не среди субъектов малого и среднего предпринимательства Законом о закупках не предусмотрено.

Обзор подготовлен Богацкой С.Г., руководителем направления по государственным и корпоративным закупкам АНО УМЦ «Финконт», экспертом в сфере закупок, доцентом Учебного центра «Финконт», к.э.н.